Die gesetzliche Sicherstellungsobliegenheit des Werkbestellers nach § 1170b ABGB gehört seit ihrer Einführung durch das Handelsrechts-Änderungsgesetz 2005 zu den wichtigsten Schutzmechanismen für Werkunternehmer im Bau- und Baunebengewerbe. Die Bestimmung soll den Insolvenzrisiken entgegenwirken und sieht vor, dass der die Herstellung des vertraglich vereinbarten Werkesschuldende Werkunternehmer ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe von 20% des vereinbarten Entgelts vom das Werk beauftragenden Werkbesteller verlangen kann. In den letzten Jahren entwickelte sich jedoch eine intensive rechtliche Diskussion darüber, unter welchen Voraussetzungen eine solche Sicherheit verwertet werden darf, insbesondere wenn der Besteller Einwendungen gegen den Entgeltanspruch des Unternehmers erhebt.
Die bisherige Rechtsprechung und ihre Kritik
In der Entscheidung 6 Ob 113/20s hatte der OGH noch ausgeführt, dass die Sicherheit, zumeist in Form einer Bankgarantie begeben, bei Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch selbst dann aufrechterhalten werden soll und daher nicht verwertet werden darf, wenn sich die Einwendungen als unbegründet erweisen. Damit ist vor allem das Recht gemeint, seine eigene Leistung erst einmal zurückzuhalten, wenn der Vertragspartner seine Verpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllt hat – etwa weil die gelieferte Waremangelhaft ist oder die Dienstleistung nicht vereinbarungsgemäß ausgeführt wurde. Der OGH folgte dieser Ansicht in der Entscheidung zu 5 Ob 54/25i und verneinte die Verwertungsmöglichkeit, also zum Beispiel die Inanspruchnahme der Bankgarantie, auch bei einem bloßen Streit über die Höhe des Entgelts.
Insofern sei der Entgeltanspruch des Werkunternehmers aufgrund von Einwendungen des Werkbestellers nicht fällig und daher der Garantiefall des § 1170b ABGB nicht eingetreten, weshalb in weiterer Folge auch der Abruf der Bankgarantie rechtsmissbräuchlich sei.
Diese Rechtsprechung stieß auf deutliche Kritik. Dergestalt wurde argumentiert, dass die bloße – unberechtigte – Behauptung von Mängeln der Zulässigkeit der Verwertung der Sicherheit entgegenstehe, wodurch diese völlig entwertet werde. Zu ihrer Inanspruchnahme bedürfe es letztlich entweder einer Zustimmung des Werkbestellers oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung nach einem oft langwierigen Prozess. Dies widerspreche dem in der Entscheidung zu 3 Ob 134/20g zutreffend erkannten Zweck der Sicherstellung – nämlich den Werkunternehmer auch vor Zahlungsunwilligkeit zu schützen.
Die gegenständliche Entscheidung
Der OGH ist dieser Kritik nunmehr gefolgt und hat die frühere Rechtsprechung in gewissem Maße revidiert. In der Entscheidung vom 24. März 2026 gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die aufgezeigte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung überzeugt. Zunächst stellte der OGH klar, dass § 1170b Abs 1 ABGB keine Aussage darüber trifft, ob die bestellte Sicherheit bei Einwendungen verwertet werden darf oder nicht. Wenn davon die Rede ist, dass die Sicherheit nur mehr wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden „muss“, ist daraus keineswegs ableitbar, die Sicherstellung im Falle von Einwendungen nicht verwerten zu dürfen.
Die neue Rechtslage
Im Ergebnis hat der OGH nunmehr klargestellt, dass bereits der bloße Zahlungsverzug des Bestellers Voraussetzung für die Zulässigkeit des Abrufs der Sicherstellung in Höhe der jeweils fälligen Forderung ist. Durch unberechtigte Einwendungen wird die Fälligkeit des Werklohns nicht hinausgeschoben. Insofern ändern unberechtigte Mängelrügen an der Fälligkeit des Werklohns nichts. Eine gegenteilige Auffassung würde zu einem Wertungswiderspruch führen, als dem Werkunternehmer zwar bei unberechtigten Einwänden ein Rücktrittsrecht aufgrund Zahlungsverzugs nach § 918 ABGB zur Verfügung stünde, aber dieser die Sicherheit nach § 1170b ABGB nicht verwerten dürfte.
Der OGH kommt schließlich zum Ergebnis, dass § 1170b ABGB nicht nur vor Zahlungsunfähigkeit, sondern auch vor Zahlungsunwilligkeit schützen soll. Dem Zweck der Regelung wäre nämlich dann nicht Genüge getan, wenn unberechtigte Einwände, die der Werkbesteller jederzeit erheben könnte, einen Zugriff auf die Sicherstellung verhindern könnten. Die Auslegung des § 1170b ABGB, wonach neben dem Verzug keine weitere Voraussetzung für die Verwertung der Sicherheit besteht, führt dazu, dass den Besteller in gewissem Umfang ein Vorleistungsrisiko trifft und das Zurückbehaltungsrecht des § 1052 Satz 1 ABGB insofern abgeschwächt wird. Dies war vom Gesetzgeber aber offenkundig gewollt.
Praktische Auswirkungen
Mit dieser Entscheidung wird die Verwertung der Sicherheit zukünftig nicht mehr durch den Besteller – mittels der Beantragung einer einstweiligen Verfügung – vorläufig verhindert werden können. Vielmehr wird die Rechtmäßigkeit der Verwertung der Sicherheit erst nachträglich im regulären Verfahren über die Höhe des zustehenden Werklohnanspruchs beurteilt werden. Damit wird auch wieder dem Sicherstellungszweck entsprochen, den Werkunternehmer nicht nur vor Zahlungsunfähigkeit, sondern auch vor Zahlungsunwilligkeit zu schützen. Für die Praxis bedeutet dies, dass Werkunternehmer bei Vorliegen von Zahlungsverzug und Fälligkeit ihrer Forderung die Sicherheit nach § 1170b ABGB verwerten können, selbst wenn der Besteller Einwendungen erhebt, die sich später als unberechtigt erweisen. Der Werkbesteller trägt insofern ein Vorleistungs- und somit auch das Insolvenzrisiko des Unternehmers, das er durchvertragliche Garantien – wie etwa einen Deckungsrücklass – abfedern kann.